בהצעות שהוגשו במסגרת מכרז פומבי לא נצמדו המציעים להוראות המכרז. השאלה שעולה היא האם חייבת העירייה לפסול את המכרז?
שאלה זו נדונה בעת”מ 45491-03-10 אורהייטק בע”מ נ’ עיריית ראש העין (פורסם בנבו ב- 27/04/10) (להלן: “עניין אורהייטק” ) שם נקבע כי עמדה לפיה רשאית המציעה להסתייג מאחד ממסמכי המכרז או לנהל מו”מ עם הרשות בקשר לשינויו של אותו מסמך, אינה מתיישבת עם הוראת הדין.
תקנות העיריות (מכרזים), התשמ”ח- 1987 (להלן: “התקנות“), קובעות במפורש, כי מציע אשר לא הגיש הצעתו בהתאם לתקנות, הצעתו פסולה. סעיף 10 לתקנות קובע:
10. מסמכי מכרז
(א) ראש העירייה או מי שהוא הסמיך לכך ימציא לכל אדם המבקש להשתתף במכרז פומבי או במכרז זוטא על פי בקשתו כאמור בתקנה 8(ו), ולכל אדם שראש העירייה פנה אליו בהודעה על מכרז זוטא את מסמכי המכרז המפורטים להלן:
(1) תנאי המכרז, לרבות תנאים מוקדמים להשתתפות במכרז;
(10) כל מידע או מסמך אחרים שראש העירייה ימצא לנכון למסור או לדרוש, לרבות בדבר כושרו, נסיונו ויכולתו של המציע”.
בתקנה 13(א) לתקנות נקבע, כי : ” המעוניין להשתתף במכרז יגיש לעירייה את מסמכי המכרז כמפורט בתקנה 10(א), וכן כל מסמך שידרוש ראש העירייה, כגון אישור פקיד השומה או רואה חשבון בגין ניהול ספרים-כחוק, אישור רישום בפנקס הקבלנים וכו’; נדרשו מסמכים אלה- יהפכו חלק בלתי נפרד ממסמכי המכרז.”
תקנה 20(ג) לתקנות קובעת: “מסמכי מכרז שהוגשו שלא בהתאם לתוספת זו או שלא בהתאם לתנאי המכרז, או שצורפה להם הסתייגות עקרונית או שינוי יסודי- פסולים”.
היינו, לאור הוראות סעיפים 10, 13(א) ו 20(ג) לתקנות, אי המצאת אישור כלשהו כנדרש, או המצאתו כשהוא כולל הסתייגויות עקרוניות, מהווה עילה מספקת לפסילת ההצעה כולה על הסף. בעניין אורהייטק היה מדובר באישור ביטוח שלא הוגש כהלכה מה שהביא לפסילת ההצעה. כך נהג בית המשפט גם בעת”מ 32472-12-11 MRS תקשורת מחשבים בע”מ נ’ עיריית הוד השרון שם נקבע כי אי הגשת מסמכים באשר לכשירות בהתאם לתנאי המכרז יש בה משום הפרה מהותית של תנאי הסף של המכרז ופגיעה בעיקרון השוויון בינה לבין המשתתפים הפוטנציאליים.
יחד עם זאת בית המשפט עושה אבחנה בין סוגי פגמים שנפלו בהצעות, וקובע, כי לעיתים, כאשר מדובר בפגם טכני, ולא מהותי ניתן לאשר את ההצעה. פס”ד (ה”פ- חיפה- 1100/00) אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע”מ נ’ עיריית נהרייה מביא את הכרעתו של השופט ברק בבג”ץ 161/80 מלון סן טרופז בע”מ נ’ מינהל מקרקעי ישראל, וכך הוא כותב:
“אך הדין אינו כי כל פגם במעשה מינהלי, יהא אופיו אשר יהא, ותהא מהותו אשר תהא, מביא לפסילת המעשה. החלטת רשות מינהלית בהליכי מכרז היא מעשה מינהלי, וככל שאר מעשי המינהל, אין היא נפסלת בשל כל פגם שנפל בה… רק פגם מהותי מביא לפסילתו של אקט מינהלי, ואילו פגם שאינו מהותי, פגם טכני, אין בו כלשעצמו, כדי להביא לפסילת המעשה המינהלי, אלא אם כן הוא כרוך בחוסר תום לב, כוונת זדון או חוסר הגינות מינהלית”.
לסיכום ניתן לומר כי ככל שהפגם הוא טכני ולא מהותי אשר לא גרם לפגיעה בעיקרון השוויון בין המציעים הרי שניתן יהיה לאשר את ההצעה. מאידך, כל פגם שהוא מהותי יביא לפסילת ההצעה.
